Annahmeverzugslohn bei fristloser Kündigung, BAG 29.3.2023, 5 AZR 255/22

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos, weil er meint, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihm nicht zuzumuten, bietet aber gleichzeitig dem Arbeitnehmer „zur Vermeidung von Annahmeverzug“ die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen während des Kündigungsschutzprozesses an, verhält er sich widersprüchlich. In einem solchen Fall spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das Beschäftigungsangebot nicht ernst gemeint ist. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Lohnzahlung, es besteht kein Annahmeverzug. Denn das Angebot für die Arbeitsleistung ist incht ernst gemeint.

Diese Vermutung kann durch die Begründung der Kündigung zur Gewissheit oder durch entsprechende Darlegungen des Arbeitgebers entkräftet werden. Bei einer unwirksamen Kündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem zu Unrecht entlassenen Arbeitnehmer den Lohn für die Zeit weiterhin zu zahlen, in der die Arbeitsleistung infolge der Kündigung unterbleibt. Denn in dieser Zeit befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 BGB. Der Arbeitnehmer muss aber auch hierzu in der Lage sein gem. § 297 BGB, dies ist er z.B. nicht, wenn er arbeitsunfähig ist.

Der Anspruch auf Annahmeverzug kann entfallen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsbereit ist, er also arbeiten kann, es aber nicht will. Die Leistungsbereitschaft fehlt z.B., wenn der Arbeitnehmer seinerseits eine - unwirksame - Kündigung erklärt hat, z.B. eine wegen angeblicher, tatsächlich aber nicht gegebener Pflichtverstöße des Arbeitgebers.

Der Verzugslohn kann durch einen anderweitigen Verdienst sowie durch Sozialleistungen gemindert sein, wie sich aus § 11 Nr.1 und Nr.3 KSchG ergibt. Unterlässt es der Arbeitnehmer böswillig, eine zumutbare anderweitige Beschäftigung anzunehmen oder einer nachzugehen, verringert dies den Verzugslohnanspruch gemäß § 11 Nr.2 KSchG. Auf Nachfrage muss ein Arbeitnehmer den Arbeitnehmer über Vermittlungsangebote der Arbeitsverwaltung informieren (BAG, Urteil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19).

Eine Gelegenheit zu anderweitigem Zwischenverdienst kann auch beim Arbeitgeber selbst bestehen, insbesondere nach betriebsbedingten Kündigungen.